La position des juges par rapport à la médiation familiale n’est pas consensuelle. Elle peut même être contradictoire.
Schématiquement, on peut opposer deux conceptions:
. l’une « traditionnelle« , où le juge applique le Droit, exécutant la volonté du législateur, sans engagement personnel, davantage préoccupé par le maintien de l’ordre juridique, en fonction de catégories de pensées normatives. Le juge se comprend alors plus comme un instrument de pouvoir et un liquidateur de conflits qu’un fondateur de paix. Cette approche ne permet pas à la médiation de se développer,
. l’autre, « nouvelle« , où le juge tente de rechercher des solutions concrètes aux conflits avec les personnes impliquées, en respectant leur droit à l’autodétermination et en mesurant sa compétence décisionnelle.
En effet, comme le dit Danièle Ganancia, Juge aux Affaires Familiales, « le JAF, investi d’une mission de conciliation, est amené dans sa pratique à consacrer un temps et une énergie considérables dans la recherche de solutions; il doit cependant reconnaître ses limites: il ne dispose ni de la formation psychologique, ni de cet autre outil essentiel qu’est le Temps, pour régler ce qui s’est noué en profondeur dans l’histoire du couple ».
Le juge est en mesure d’accepter que les mutations de la société aient également modifié sa tâche et verra dans la médiation familiale un instrument bienvenu pour soutenir l’autonomie des parties. La médiation crée, en effet, un espace fédérateur positif en refocalisant le regard des parents sur les besoin de leur (s) enfants.
L’exercice en commun de l’autorité parentale, consacré par la loi du 8 janvier 1993, et le modèle promu par la médiation familiale vont donc de pair. Ils sont tous deux l’expression du droit à l’autodétermination des personnes individuelles reconnues par l’Etat.
Quant aux enfants, la médiation familiale les implique d’une manière différente dans le processus du divorce, par rapport à la procédure judiciaire traditionnelle. Elle les considère comme des personnes à part entière, comme des sujets de droit et, de ce fait, ils sont considérés autrement dans la procédure de conciliation.
Le Juge aux Affaires Familiales (JAF) a remplacé le Juge aux Affaires Matrimoniales (JAM) par la loi du 8 janvier 1993.
Dans le cadre du processus de médiation familiale, le JAF peut intervenir, soit dès le début, en ordonnant une injonction de médiation au couple réticent, soit être sollicité à la fin de la médiation, lorsque le couple a fait une démarche volontaire de médiation et qu’il demande au juge de valider les accords pris en commun (Protocole d’Accord, rédigé avec l’aide du médiateur familial).